A pesar de que las negociaciones para firmar un nuevo contrato avanzan a buen ritmo, aún faltan por definir dos temas complicados: la terminación del contrato y la fórmula de depreciación, que puede impactar el piso que exige el gobierno a la mina
La posición del gobierno es que, en caso de una eventualidad de esta naturaleza, la empresa tiene el derecho de acudir a las instancias internacionales y hacer su reclamo.
Las negociaciones entre Cobre Panamá y el Ministerio de Comercio e Industrias (MICI) para arribar a un nuevo contrato para la extracción de cobre y otros minerales deben ponerse de acuerdo en dos puntos para finalizar la negociación, según conoció La Estrella de Panamá por fuentes de la entidad.
A pesar de los avances, los pendientes no dejan de ser complejos y largos.
El primero, tiene que ver con el método de terminación del contrato. La posición de la mina es que si el gobierno de turno decide terminar el contrato bajo la figura de un rescate administrativo, debería indemnizar a la empresa con una multa, como una forma de desincentivar esta acción y asegurar la estabilidad jurídica del negocio.
Sin embargo, la posición del gobierno es que, en caso de una eventualidad de esta naturaleza, la empresa tiene el derecho de acudir a las instancias internacionales y hacer su reclamo. De esta forma deja en manos de un árbitro el fallo de si la acción gubernamental fue justificada o no. No parece estar dispuesto a pagar multa a la empresa si la causal es por incumplimiento.
En la medida en que se deprecia el mineral, el gasto se reduce del ingreso de la mina y altera el cálculo del piso mínimo.
El segundo punto parece más complicado. Está relacionado a la depreciación. En la actividad minera se trata de una fórmula complicada que involucra a la depreciación de las propiedades, la planta y el equipo no asociadas a las reservas mineras. La mina aduce que la depreciación del mineral le corresponde al estado, por ser el dueño del cobre. En el mundo moderno de la minería, el derecho a depreciar la mina se ha eliminado, no así en Panamá. De alguna forma esta depreciación impacta el pago mínimo de $375 millones que el gobierno exige a la empresa en caso de que la libra del cobre se cotice por debajo de $2.75.
En la medida en que se deprecia el mineral, el gasto se reduce del ingreso de la mina y altera el cálculo del piso mínimo.
Estefany Pardo.
No obstante lo anterior, las conversaciones avanzan a buen ritmo, según contaron los negociadores a este diario. Ayer ambas partes se sentaron una vez más para intentar lograr una fórmula de consenso. La reunión estuvo precedida por otros encuentros efectuados la semana pasada.
También, ayer la Cámara Minera de Panamá ofreció una charla a los medios dictada por con dos representantes de la firma Holland and Knight - con experiencia en litigios internacionales en el campo energético, petrolero y minero - que da una idea de la estrategia que podría emplear Cobre Panamá para resolver las diferencias con el gobierno.
El primer punto que trajeron a colación José Vicente Zapata, y Estefany Pardo, socio y consultora senior de la firma respectivamente, es la vigencia o no del contrato.
A pesar de que éste punto parece superado en la mesa de negociaciones, para los abogados la discusión está atada a afectación de la inversión a raíz de la decisión de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) al haber declarado inconstitucional la ley de 1997 que rige la actividad y contiene el contrato entre las partes. “Es la gran discusión jurídica internacional”, señalan los abogados.
José Vicente Zapata, y Estefany Pardo.
Puesto que es una decisión que expide una alta Corte que supuestamente debe regir hacia el futuro, se preguntan qué pasa con los derechos adquiridos por la empresa en el pasado. En este caso desde 1997. “Esta realidad, si se prueba ante el tribunal internacional, puede generar costos para el estado, más allá de la decisión que emitió la CSJ”, prevé Zapata.
Tomando en cuenta que hay un historial de 20 años de operación, Pardo explica que “existe una cláusula en el contrato sobre la estabilidad jurídica que, al romperla, independientemente de que emane de una decisión jurídica o una decisión del gobierno, existe una responsabilidad que asumió el estado en el Tratado de Libre Comercio con Canadá, que hay que revisar si se violó o no”.
Recordemos que First Quantum, operada por su subsidiaria Minera Panamá, S.A., ya anunció ante el arbitraje internacional su intención de generar esa discusión por la posible afectación al derecho adquirido y consolidado en un contrato de concesión ratificado por ley.
Ahora bien, bajo el TLC con Canadá, existe un “periodo de enfriamiento”, que no es más que un lapso de seis meses que inicia desde que la parte afectada notifica su intención del reclamo al tribunal. La idea es que en este tiempo las partes alcancen un acuerdo y desistan de llegar a los tribunales.
El MICI emitió recientemente una resolución de suspensión de operaciones que apeló la empresa.
En este caso el consejo no solicitado de los abogados a la empresa sería evaluar los costos de un arbitraje de inversión, ante la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), y los que conlleva el cierre de la mina.
Todo esto conlleva costos de abogados, árbitros, peritos, pero lo más importante, el impacto económico del cierre operacional.
Cuando ocurre este tipo de arbitrajes comienza una “montaña rusa regulatoria en la que el gobierno expide una serie de medidas en las que tratan de dar continuidad el fallo y dejar sin vigencia el contrato que implica una ambivalencia para el inversor”, explica Pardo.
En este contexto, la mina empezaría a recibir un cerro de papeles con exigencias del estado, por ejemplo, el cierre de la mina, el plan de cuido y mantenimiento. Acciones “que conlleva costos para el inversor, pero que a su vez, va sumando como parte de los daños y perjuicios que reclama al estado a través del arbitraje internacional”, señala Zapata. A esta cifra se añade el lucro cesante. Al final el tribunal determina la cuantía y la validez de los reclamos.
Ahora bien, un proceso de esta naturaleza puede tomar aproximadamente cinco años por la complejidad del tema. Mientras tanto, ¿qué pasa con la operación de la mina? Esto, según los abogados colombianos, está atado a la decisión que tome el estado. “Lo cierto es que cuando uno inicia estos procedimientos, el mismo contrato de CIAC define que no deberían tomarse nuevas medidas que ocasionen más daños al inversionista”, según el criterio de Zapata.
El Mici mantiene en firme la prohibición de exportación del material por los puertos de la mina que según fuentes de la Cámara, la empresa anunció que el 20 de febrero coparía el almacenamiento del concentrado de cobre e impediría continuar la extracción. Una presión que se suma a las negociaciones.
Cualquier acuerdo mata los reclamos internacionales.
Por último, se menciona la importancia de contar con reglas claras a la hora de negociar la extensión de la concesión. En este sentido, los juristas recomiendan establecer los parámetros bajo los cuales se evaluará la decisión para evitar entrar en el terreno de la subjetividad del gobierno en un futuro.
Existen varios criterios para definir este punto. Por ejemplo, el éxito de la operación, el tiempo de extensión de la prórroga, las reservas del mineral y su futuro. En ese contexto se discuten aspectos técnicos, económicos y jurídicos antes de firmar el contrato, “no puede definirse una vez culmine el tiempo de concesión”, coinciden los abogados.
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